Vi synar regeringens ACTA-argument – Del 2

Postad den av acta

Sådär, vi går vidare med regeringens argument för ACTA. Regeringens frågor står fortsatt i fet stil och deras svar direkt under i kursiv stil, och sidan där frågorna och svaren publicerats återfinns här.

Kommer ACTA att leda till mer ingripande åtgärder mot upphovsrättsintrång på internet?

Nej, ACTA:s bestämmelser angående intrång via internet är allmänt formulerade och överlåter till varje part att själv bestämma detaljerna. För svensk del ändrar de ingenting.

Bestämmelserna om internet är i sanning allmänt formulerade, vilket är en del i problematiken. Hur regeringen menar att det faktum att skrivningarna i avtalet är allmänt formulerade innebär att det per definition med säkerhet inte kommer bli mer ingripande åtgärder mot upphovsrättsintrång på internet är en gåta. Lagstiftningsmässigt kommer ACTA rimligen inte kräva fler ändringar för Sverige än vad som redan aviserats, däremot uppmuntrar ACTA-avtalet till ”gemensamma ansträngningar inom näringslivet” för att motverka rättighetsintrång. Men vi går igenom detta mer ingående efter följande fråga;

Innebär ACTA att internetleverantörerna görs ansvariga för det innehåll som deras kunder sprider eller laddar ned?

Nej, det är ett missförstånd. E-handelslagens regler om ansvarsfrihet för vissa mellanhänder påverkas inte av ACTA. Missförståndet tycks vara hänförligt till en bestämmelse om frivilligt samarbete. I den bestämmelsen anges att parterna ska sträva efter att främja gemensamma ansträngningar inom näringslivet för att effektivt motverka varumärkesintrång och intrång i upphovsrätt eller till upphovsrätten närstående rättigheter, samtidigt som man upprätthåller en rättmätig konkurrens och, i överensstämmelse med den partens lagstiftning, grundläggande principer såsom yttrandefrihet, rättvis process och skydd för privatliv. Bestämmelsen ger alltså staterna stort utrymme att själva avgöra om och i så fall på vilket sätt denna typ av överenskommelser ska uppmuntras. Det är dessutom upp till staterna själva att avgöra vilka överenskommelser som i så fall ska uppmuntras.

Liknande bestämmelser finns i e-handelsdirektivet och i det så kallade IPRED-direktivet. Behovet av frivilliga åtgärder för att motverka immaterialrättsintrång är något som EU:s medlemsstater även har betonat i andra sammanhang, bland annat i en rådsresolution från mars 2010. Det är också något som kommissionen arbetar med. Så sent som i maj 2011 enades berörda branscher om ett samförståndsavtal om hur man ska reducera försäljningen av förfalskade varor via internet. Den aktuella regleringen i ACTA ändrar alltså ingenting för svensk del.

(Nu blir det här lite långt, för det här inkluderar en hel del, men håll ut.) Det korta svaret på frågan är nej; Det finns inga (inte längre, det fanns i tidigare utkast) skrivningar som explicit säger att internetleverantörer blir ansvariga för det innehåll deras kunder sprider och laddar ner. Men det finns goda skäl att anta att ACTA-avtalet kommer att att få liknande resultat för den enskilda användaren och Internet som om det hade funnits ett sådan skrivning. Att kalla det för ett missförstånd är således aningen missvisande, med tanke på hur många erkänt framstående akademiker som under processens gång påpekat att ACTA-avtalet mycket väl kan leda till en sådan situation. Den artikel som regeringen refererar till (”gemensamma ansträngningar inom näringslivet…osv.”) är artikel 27.3,  I den skrivelse som Europas akademiska elit på området tidigare skickat till EU-Kommissionen, gav man inte mycket för de ”skyddsmekanismer” som är inkluderade i artikel 27.3 och som återkommer i artikel 27.4, en artikel som också ger anledning till oro. Akademikerna skriver bl.a. att ”Disclosure of subscribers’ data: art. 27.4 ACTA regulates disclosure of subscriber´s data and is broader than the (non-mandatory) right of information under art. 47 TRIPS. Most importantly, whereas ACTA poses a duty to disclose subscribers’ data both on infringing and non-infringing intermediaries, art. 47 TRIPS refers only to an infringer. Also, ACTA mentions that fundamental principles “such as freedom of expression, fair process, and privacy” shall be preserved. However, it does not provide more specific provisions on how these rights should be effectively ensured (compare with detail provisions on privacy in EU Directives 95/46/EC, 2002/58/EC, and 2006/24/EC).”Rättvis process” (fair process), är vidare inte definierat i EU-lagstiftning. Det är ett ”specialord” som är en mix av due process och fair trial. Iptegrity har skrivit mer om det här.

Professor Douwe Korff och Ian Brown hävdar i sin studie att konsekvenserna för Internet och de enskilda användarna kommer bli stora, i och med ACTA. Kourff och Brown är oroade av bl.a. artikel 27.3 och hur den uppmanar till gemensamma ansträngningar mellan rättighetsinnehavare och privata aktörer (framför allt internetleverantörer), och skriver att det finns en möjlighet att ACTA:s regler framför allt tillämpas av privata aktörer, i processer som till största del sker utanför det formella rättssystemet. I sin studie visar Kourff och Brown hur detta kan resultera i att den kritiserade ”three strikes”-förfarandet smusslat in bakvägen, och hur det kan leda till att internetleverantörer blockerar internetsidor som av rättighetsinnehavare bedömts tillåta immaterialrättsintrång. Enligt Brown och Kourff skulle båda fallen utgöra allvarliga hot mot rätten att fritt söka, ta emot och sprida information.

De skriver också att ”ISPs are commercial bodies: their primary aim is to make profit, and avoid risk. If in doubt, or when threatened with costly legal action, they will not necessarily make a stand for the free flow of information” (sv ungefär; internetleverantörer är kommersiella aktörer, deras främst mål är att göra vinst, och undvika risk. Är man osäker, eller när hotas av kostsamma rättsliga åtgärder, kommer de inte nödvändigtvis ta ställning för det fria flödet av information). (Källnot; Korff, Douwe och Brown, Ian (2011) – ”OPINION on the compatibility of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) with the European Convention on Human Rights & the EU Charter of Fundamental Rights”, s. 55-56).

Även internetleverantörerna själva har hävdat att dessa skrivningar i ACTA-avtalet kan leda till utomrättsliga samarbeten som strider mot befintlig EU-rätt.

Kort sagt, i den slutgiltiga versionen av ACTA-avtalet finns ingen skrivning som explicit hävdar att internetleverantörerna blir ansvariga för vad deras användare gör på Internet. Däremot kan ACTA-avtalet likväl få samma ödesdigra konsekvenser för det öppna Internet och medborgarnas rättigheter som om det hade stått där, något som egentligen går igen genom hela avtalet. Efter att ha sett de läckta utkasten så vet vi vad ambitionen tidigare har varit, och visst, nu är avtalet lite mjukare skrivet, men effekterna kan likväl bli desamma. Att regeringen så lättvindigt avfärdar den här kritiken, framför allt när den levereras från några av Europas mest välrenommerade forskare på området, är häpnadsväckande.

Kommer ACTA att innebära utökade möjligheter för tullen att söka igenom mp3-spelare och datorer efter musik eller film?

Nej, ACTA ändrar ingenting när det gäller tullens möjligheter att söka igenom personligt bagage.

Återigen en sanning med modifikation.Men observera hur snittsigt de skrivit formulerat frågan och svaret; ”utökade möjligheter”, och ”ändrar ingenting”. Ingen garanti om att enskilda personers bärbara datorer, ipods, m.m. kommer att undantas från genomsökningar. Det är snyggt.

Så här står det i avtalet;
Artikel 14: Små sändningar och personligt bagage
1. Vardera parten ska vid tillämpningen av detta avsnitt inkludera varor av kommersiell natur
som skickas i små sändningar.
2. En part får från tillämpningen av detta avsnitt undanta små mängder av varor av ickekommersiell
natur som ingår i resandes personliga bagage.

14.1 hänvisar till ”kommersiell natur”, någon som också nämnts i art.2 då i form av ”icke-kommersiell natur”. Den definition av kommersiell verksamhet som finns i avtalet gick vi igenom i del 1 av den här granskningen, och innebär en urvattning gentemot WTO:s definition och ”inkluderar straffrättsliga förfaranden och påföljder även till handlingar som utförs för indirekt ekonomisk eller kommersiell nytta” (DG EXPO, s. 7). Kort sagt, varor av kommersiell natur skall inkluderas. Som privatperson har du, medvetet eller omedvetet, rimligen en ”indirekt ekonomisk nytta” av att ha laddat ner en massa musik i stället för att köpa den. Och plötsligt kan man börja diskutera vad som egentligen skall genomsökas vid gränsen. Visst, enligt artikel 14.2 ”kan” personligt bagage undantas, men det är inte ett krav. Hade det stått skall (shall) i stället för kan (may) hade det inte funnits något att oroa sig för. Anledningen till att regeringen skriver som de gör, är att artikel 14.2 är identisk med motsvarande artikel i TRIPS-avtalet, och alltså till synes inte förändrar någonting. Däremot, om vi har förändringen av definitionen av kommersiell verksamhet i åtanke, och hur det förändringen ser ut gentemot WTO:s definition, så finns det skäl för oro. Visst ter det sig något osannolikt att ACTA kommer att resultera i massiva gränsgenomsökningar av privata bärbara datorer, externa hårddiskar osv. som befarades efter att tidigare utkast på ACTA läckt, men möjligheten tycks likväl finnas kvar, och regeringen framför inga argument för varför det inte skulle kunna bli ett resultat av ACTA, åtminstone hos några av parterna.

Innebär ACTA att det blir omöjligt att ändra den så kallade IPRED-lagen?

Det svenska genomförandet av det så kallade IPRED-direktivet innebar i huvudsak att det dels skapades vissa möjligheter för rättighetshavare att få ut uppgifter om vem som haft en viss IP-adress vid ett visst tillfälle, dels skapades vissa möjligheter för domstol att ålägga intrångsgörare att bekosta vissa åtgärder för att sprida information om domen i målet. Den sist nämnda frågan regleras överhuvudtaget inte i ACTA och när det gäller IP-adresser anges endast att parterna får, men måste inte, tillhandahålla sådana regler. Ett tillträde till ACTA innebär alltså inte att möjligheterna att ändra dessa regler begränsas.

Återigen har regeringen formulerat den här frågan smart, vilket får en att börja fundera på om det trots allt inte är en massa politiker som glider runt inne på justitiedepartementet. ACTA-avtalet bygger i mångt och mycket på liknande principer som IPRED. Spännande nog är ACTA inte alls i linje med den linje som EU-Parlamentet antog den 25e april 2007 i samband med IPRED2 vilken exkluderade straffrättsliga konsekvenser för handlingar (immaterialrättsintrång) som utfördes av privata användare för personliga och/eller icke-vinstdrivande syften. Att ACTA skulle låsa fast oss vid specifikt IPRED är tveksamt, så länge de lagar som måste vara på plats i och med ACTA täcks upp på annat håll. Det skulle rimligen låsa oss (i och med att ACTA är ett globalt avtal) vid de principer som IPRED bygger på, bl.a. gällande att rättighetsinnehavare kan få ut ip-nummer, vilket förvisso är frivilligt (art. 27.4) men som likväl potentiellt kan bli en påtvingande mekanism via artikel 27.3. Men ja, regeringen har formulerat frågan själva och tycks ha rätt; att ändra specifikt IPRED-lagen torde inte bli omöjligt bara för att Sverige ingår ACTA, såvida de legala aspekterna som då försvinner och krävs av ACTA täcks upp på annat håll i lagstiftningen. Däremot betyder ett ingående av ACTA-avtalet att vi skriver upp oss på många av de principer som IPRED-lagen är byggd på. Vilket förstås är lika dåligt som om vi inte kunnat ändra IPRED-lagen.

Detta är dock vår initiala tolkning, det behövs nästan en ingående juridiskt granskning för att klarlägga hur det definitivt ligger till.

Många kritiker återkommer till att ACTA inte hindrar diverse långtgående åtgärder. Vad innebär egentligen detta?

I stort sett alla internationella avtal innebär att staterna enas om en gemensam lägstanivå för det område som avtalet reglerar. Som exempel på detta kan nämnas att TRIPs-avtalet uppställer vissa minimikrav när det gäller det immaterialrättsliga sanktionssystemet, men de parter som så önskar får införa ett mer långtgående skydd. ACTA är uppbyggt på samma sätt. Det är därför sant att de parter som så önskar kan välja att behålla eller införa regler som går längre än ACTA. Denna modell är dock den vanliga när det gäller internationella avtal, oavsett vilket ämnesområde avtalet rör. Staternas handlingsutrymme blir inte heller större genom ACTA än utan avtalet.

Vad kritiken handlat om är att ACTA-avtalet i princip inte inkluderar några skyddsmekanismer över huvud taget, som enligt professor Douwe Korff (14.50 in i klippet) inneburit att ”It (the acta process) has ended up with an utterly unbalanced document that introduces a draconian enforcement regime that does not take into account the rights of ordinary people and users of the Internet”. Enligt ett 30-tal av Europas mest framstående akademiker på området så inkluderar inte ACTA (medan man å andra sidan stärker den straffrättsliga verkställigheten) några av de skyddsmekanismer (safeguards) som behövs för att garantera rättssäkerhet och en balans mellan parterna. Samtidigt eliminerar ACTA enligt akademikerna en mängd skyddsmekanismer som finns inskrivna i TRIPS-avtalet. (rapporten är här, s. 4-5). Det är anmärkningsvärt att regeringen inte tar upp detta när de verkar vilja påskina att ACTA-avtalet är som vilken annat internationella avtal som helst. TRIPS, som utan tvekan går att kritisera av en mängd anledningar, hade likväl en mängd skyddsmekanismer inbyggda. ACTA-avtalet tar effektivt bort flera av de här skyddsmekanismerna.

Varför ska polis och åklagare kunna ingripa mot varumärkesintrång även utan angivelse från målsäganden?

På internationell nivå anses det vara väldigt viktig att polis och åklagare kan ingripa även utan angivelse från målsäganden. Annars kan de personer eller organisationer som ligger bakom den olagliga tillverkningen hota målsäganden till tystnad och på så sätt undvika rättsliga åtgärder. Vi har också på internationell nivå uppgifter om att den illegala handeln med förfalskade varor är en av de snabbast växande formerna av organiserad brottslighet. Motsvarande möjlighet att ingripa utan angivelse finns redan idag när det gäller till exempel upphovsrättsintrång. Lagändringen är alltså av mindre karaktär och har under förhandlingarnas gång varit förankrad i riksdagens näringsutskott.

Ja, här finns egentligen inte så mycket att säga, mer än att det är intressant att regeringen tar upp det här eftersom det inte är något som direkt framförts av kritiker. Det är dock åtminstone en av de lagändringar som Sverige kommer att behöva göra om man väljer att ratificera ACTA-avtalet. En ändring i varumärkeslagen, som förvisso säkerligen kan vara värd att kritisera, är dock knappast en av huvudproblemen med ACTA-avtalet.

Så, för att försöka sammanfatta det här lite kort; Det övergripande problemet med regeringens argumentation kring ACTA-avtalet är att man hävdar att avtalet INTE kommer att leda fram till en massa saker, däribland inskränkningar av medborgerliga rättigheter, men man baserar detta på det faktum att många skrivningar är tolkningsbara, och ger stort utrymme för de enskilda parterna i hur man implementerar skrivningarna. Och det är där själva problemet finns – bara för att ACTA-avtalet inte med 100 % säkerhet kommer att leda till det som kritikerna varnat om, betyder inte det att det per definition INTE kommer att leda till det. Regeringen har inga garantier över huvud taget för att ACTA-avtalet inte kommer att leda fram till exakt det som kritikerna varnat för, men man ”tror” inte att det blir så. Det är lite som Galenskaparna rappade när det begav sig ”Det verkar som Carl Bildt har fått för sig att han har rätt, bara för att de hade fel i Sovjet”. Det finns idag en mängd vetenskapliga studier, varav en del har citerats i det här inlägget, som påvisar och bekräftar många av de farhågor som riktats mot ACTA-avtalet. Regeringen gör ingenting för att bemöta slutsatserna i dessa studier, eller försöker presentera någon annan oberoende fakta som bekräftar deras argumentation. Det är, kort sagt, svårt att bli imponerad.

Ps. Missa nu för övrigt inte Carl Schlyters debatt mot Magnus Granér i P1:s Studio Ett, med start 16.15

 

Kommentarer (4)

Rapporten http://www.iri.uni-hannover.de/tl_files/pdf/ACTA_opinion_200111_2.pdf verkar vara från feb 2011, gäller den kritiken verkligen fortfarande, då det slutgiltiga ACTA-dokumentet är daterat April 2011, dvs senare än denna rapport?

@Per Den slutgiltiga versionen av ACTA blev klar i november 2010, och daterades sedermera till 3 december 2010 efter vad man kallar ”legal verification”. Den mer formella publikationen av dokumentet skedde dock först i april 2011, men ingenting skall ha ändrats sedan december 2010. Se ex. http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/10/1504&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en

Så ja, akademikernas kritik gäller i allra högsta grad

Ok, väldigt skönt att höra, har fått se både det ena och det andra datumet så det är bra att veta vad som gäller. 🙂

Kommentera